פסק-דין בתיק ע"פ 5938/13

השופט ס' ג'ובראן:

1.             ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' צבן, השופט ר' כרמל והשופטת ר' פרידמן-פלדמן) בתפ"ח 52974-07-12 מיום 10.7.2013, במסגרתו הושתו על המערער מאסר בפועל לתקופה של 36 חודשים (בניכוי מעצרו); שנתיים מאסר על תנאי שלא יחזור על העבירות שבנדון או מסימן ה' לפרק י' לחוק העונשין; וכן פיצוי למתלונן בסך 30,000 ש"ח.

רקע והליכים

2.             המערער, יליד 1962, הודה במסגרת הסדר טיעון בעובדות כתב אישום מתוקן. כתב האישום המתוקן מייחס למערער עבירות מין במשפחה ובהן מעשה סדום בקטין (אחד) וריבוי מעשים מגונים (סעיפים 351(ב) ו-351(ג)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). המתלונן הוא אחיינה של אשתו - שגילו בתקופת ביצוע העבירות היה כבן 14 עד 16 (להלן המתלונן). על-פי תיאור היחסים בין השניים, צפו המערער והמתלונן בסרטים פורנוגרפיים והמערער נהג לספר למתלונן סיפורים מיניים. במהלך הצפיה בסרטים המערער והמתלונן נגעו אחד באיבר מינו של השני עד סיפוקם. באחד המקרים המערער שם את איבר מינו בין רגלי המתלונן וביקש שיתנועע. המתלונן סירב אך המערער ניסה לשכנעו לעשות כן. במועד אחר הורה המערער למתלונן שיבצע בו מין אוראלי - וכך היה.

1.             הסדר הטיעון האמור לא כלל הסכמה לעניין העונש. בעניינו של המערער נערכו שני תסקירי מבחן. הראשון לא כלל המלצה כלשהי, וזאת בשל ראשוניותו של ההליך הטיפולי. השני כלל המלצה לעונש שיאפשר את המשך ההליך הטיפולי. בתסקיר הערכת מסוכנות צוין כי המערער בעל מידה בינונית לרצידיביזם מיני.

2.             בגזר הדין, בית המשפט המחוזי עמד על הוראות תיקון 113 לחוק העונשין, וציין כי הערך המוגן הוא הגנה על קטינים מפגיעה מינית. כן צוינו נסיבות העבירה, ובהן הפרשי הגילאים בין המערער למתלונן, התפרסותם על פני תקופה ארוכה, ומידת יוזמתו של המערער. צוינו גם חומרת המעשים עצמם ופגיעתם במתלונן הרך בשנים. מנגד צוין בין היתר כי מעשה הסדום היה חד-פעמי, כי המתלונן היה קרוב לגיל הבגירות, וכי המעשים לא נעשו בכפיה או בכוח. בית המשפט נדרש למדיניות הענישה הנהוגה בעבירות דומות וזאת לשם קביעת מתחם העונש. במסגרת זו צוינה החומרה המיוחסת לעבירות מין במשפחה (בשים לב לכך שבין המתלונן למערער אין "קשר דם"). נסקרה פסיקה שהביאו הצדדים, שנמצאה כבלתי מתאימה הואיל ולא נגעה לעבירות מין בקטינים במשפחה ולנסיבה המחמירה שבמקרא דנא. חלף פסיקה זו נסקרה פסיקה שבית המשפט המחוזי מצאה מתאימה, ובהתאם נקבע מתחם עונש בין 60-30 חודשי מאסר בפועל.

3.             במסגרת "השלב השני" לפי תיקון 113 נסקרו נסיבות חיצוניות לעבירה ובהן אופי גילויה, קיומו של הסדר טיעון שכלל הודאה (שצוין כי בנסיבות יש לו משקל ממשי), והיעדר עבר פלילי. כן צוינה הפגיעה במצבו הכלכלי של המערער שנאלץ לפרוש מעבודתו. בית המשפט עמד על תסקירי שירות המבחן וההמלצה לעונש שאינו מאסר בפועל. חרף האמור, קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה ונוכח מדיניות הענישה לא ניתן לקבל את המלצת שירות המבחן, וכי יש לקבוע עונש בתוך המתחם שצוין, אך בחלקו התחתון. לפיכך הושתו העונשים האמורים, שהעיקרי בהם 36 חודשי מאסר בפועל.

טענות המערער

4.             המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעת מתחם העונש ההולם, וכן בכך שלא חרג ממנו לקולה בשל שיקולי שיקום.

5.             נטען כי העבירות בכלל ומעשה הסדום בפרט הן ב"רף הנמוך של עבירות מסוג זה". בהקשר זה אוזכר ע"פ 5019/09 חליווה נ' מדינת ישראל (20.8.13), שם נקבעו ארבעה קריטריונים לענישה בעבירות מין - מהות המעשה המיני; מידת אי-ההסכמה; גיל הנפגע; והקשר בינו לבין מבצע העבירה. בהקשר לקריטריונים אלו צוינו הסכמת המתלונן למעשים; היעדר כוח או כפיה; גיל המתלונן - שאם היה בן 16 המעשים לא היו פלילים (ובפרט מעשה הסדום שנעשה כשהמתלונן היה בגיל 15 ושלושה חודשים). כן נטען כי הקרבה המשפחתית - שהיא הנסיבה המחמירה בעבירות - אינה קרבה ממשית בנסיבות העניין. נוכח כל האמור נטען, כי מעשיו של המערער מצויים ברף הנמוך ביותר של עבירות המין במשפחה וכך גם מידת הפגיעה בערך המוגן.

6.             באשר למדיניות הענישה הנהוגה נטען כי פסקי הדין שנסקרו בבית המשפט המחוזי כוללים מסכות עובדתיות חמורות יותר ולא ניתן להקיש מהם לשם קביעת המתחם. עוד נטען כי רף הענישה הוא נמוך יותר ונסקרו שני פסקי דין שבהם העונש הוא נמוך יותר, בנסיבות, שכנטען, אינן פחותות בחומרתן.

7.             טענה נוספת בפי המערער מכוונת כלפי החלטת בית המשפט המחוזי מיום 5.5.2013, לפיה "כיוון שהנאשם החל בהליך טיפולי, אנו נעתרים הפעם הזאת לבקשה, אולם על שירות המבחן להגיש תסקיר  סופי עד ליום 1.7.13" (ההדגשה במקור). טענת המערער היא כי בפרק זמן זה לא הותיר בית המשפט די זמן להליך הטיפולי, ובכך כבל את שירות המבחן בהמלצתו. לנוכח האמור נטען, כי יש להחזיר לבית המשפט המחוזי את התיק כדי שיגזור את הדין רק לאחר השלמת הליך השיקום.

8.             לבסוף טען המערער, כי בנסיבות המקרה ונוכח האמור בתסקירי שירות המבחן שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא חרג לקולה מן ממתחם העונש ההולם בשל שיקומו המוצלח של המערער. בא כוח המערער חזר על טענותיו בדיון לפנינו מיום 13.2.2014.

טענות המשיבה

9.             המשיבה טענה כי אין לקבל את הטענה לפיה מדובר במעשים ברף הנמוך של עבירות המין. לשיטתה, עבירות מין במשפחה הן מהחמורות שבחוק ובצידן עונש של 16 שנות מאסר. המשיבה חולקת על עמדת המערער, לפיה המעשים נעשו כשהמתלונן היה על סף בגירות ולכן קרובים לסף הפליליות, וציינה את מועד תחילתן. כן עמדה היא על הפגיעה החמורה במתלונן ופירטה את מצבו. אשר לטענת המערער בדבר שיקול השיקום, נטען כי בנסיבות המקרה אין לבכר את שיקומו של המערער על פני שיקולי הענישה האחרים.

דיון והכרעה

10.          לאחר שעיינו בנימוקי הערעור וצרופותיו לא מצאנו לקבל את הערעור כפי שיפורט להלן.

11.          המערער טען לטעות בקביעת מתחם הענישה ההולם על ידי בית המשפט המחוזי, שכן מעשיו מצויים ברף הנמוך של עבירות המין במשפחה. בין היתר צוינו הסכמת המתלונן למעשים; היעדר כוח או כפיה; וגיל המתלונן. לא ניתן להלום טענה זו. נסיבות ביצוע עבירה אלה נבחנו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי במפורש ובית המשפט נתן להם משקל לקולה. צוין כי "יש להביא בחשבון, לטובת הנאשם, כי מעשה הסדום שביצע במתלונן היה כאמור חד פעמי, כי המתלונן היה קרוב לגיל בגירות, וכי כל המעשים לא נעשו בכפייה או תוך שימוש בכוח. בנוסף ניתן להתחשב בכך שהמערער והמתלונן אינם בני אותה משפחה גרעינית, כך שהיחסים ביניהם אינם מהווים גילוי עריות" (פס' 10).

12.          נוסף על כך, דומה כי נסיבות ביצוע אלה גם באו לידי ביטוי בפועל בקביעת מתחם הענישה. בית המשפט נדרש לפסיקה שהגישו הצדדים, דחה אותה, וסקר פסיקה שונה אשר מצאה כמתאימה יותר בנסיבות העניין.